黃韜 （浙江大學光華法學院研究員，博士生導師）

8月6日，中國人民銀行在其發布的《2020年第二季度貨幣政策執行報告》中回顧了包商銀行自2019年5月24日被接管之后的風險處置過程，并披露了將對包商銀行提起破產申請，對原股東的股權和未予保障的債權進行依法清算。此外，相關人員的追責問責程序也將被啟動。

破產程序開啟

為最大程度保障廣大儲戶債權人合法權益，維護金融穩定和社會穩定，人民銀行、銀保監會經過深入研究論證，決定由存款保險基金和人民銀行提供資金，先行對個人存款和絕大多數機構債權予以全額保障。同時，為嚴肅市場紀律、逐步打破剛性兌付，兼顧市場主體的可承受性，對大額機構債權提供了平均90%的保障。

包商銀行的破產程序一旦被開啟，它將成為我國第一起經由司法程序完成市場退出的商業銀行案例，可以說是具有標志性的意義。1998年，海南發展銀行被央行宣布關閉，這是目前為止我國唯一的一家被監管部門宣布關閉的商業銀行，但該行并未進入司法破產程序，而是走的行政清理程序。有意思的是，二十多年過去了，海發行目前仍處于行政清理的狀態之中，最高法院裁判文書網上收錄了不少歷年以來以“關閉海南發展銀行清算組”為當事人的訴訟案件（2020年的案件就有三起），此外網上還能檢索到該“清算組”公開招聘工作人員的信息。

可以預見的是，包商銀行的司法破產程序啟動之后，將適用《企業破產法》來完成最終的債權債務清算，這可以避免上述海南發展銀行長期以來“關而不退”的窘境?；仡欉^往，這并不是我國的商業銀行陷入經營困境狀態的首例，但由于銀行業的歷史與現實特殊性，在處置問題商業銀行時一貫保持著高度審慎的姿態，出于控制系統性金融風險和穩定社會情緒的考量，輕易不會強制啟動銀行的市場退出程序。

審慎處置得當及時

的確，不同于一般的工商企業，具有較高風險外溢屬性的各類金融機構，尤其是商業銀行的市場退出所帶來的社會成本會很高，一旦處理不慎就可能會出現“多米諾骨牌效應”，因此各國破產法對于金融機構破產程序的啟動都適用特殊的法律規則。我國《企業破產法》也在第一百三十四條規定了“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請”。不同于破產法的一般性規定（債務人自身或其債權人可以向法院申請啟動破產程序），在這里金融監管部門被賦予了申請金融機構破產的法定資格。如果再看到我國《商業銀行法》第71條“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產”這一規定，金融監管機構向法院申請啟動商業銀行破產的權利（權力）其實是具有排他性的。

此外，為了確保金融監管機構所主導的問題金融機構行政處置程序的順利推進，我國《企業破產法》還規定了“國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序”。

《企業破產法》和《商業銀行法》的特殊規則自然是反映了“控制金融市場系統性風險”這一重要的公共政策目標，但我們也不能忘了，金融機構市場退出法律機制的設計還有必要兼顧另一公共政策目標，即“抑制道德風險”，避免因為公共資源的投入和對風險的兜底反而助長了一些金融機構本身及其債權人（包括存款人以及金融同業機構）不負責任的行為。為此，就要在金融市場，乃至全社會層面破除“銀行不會倒閉”的陳舊共識。

正如巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管核心原則》中所表述的，“銀行業監管不能夠，也不應當保證銀行不會倒閉。在一個市場經濟體中，倒閉就是作為風險承擔的一個部分?！痹撐瘑T會也認為“個別銀行的經營失敗并非是與保護金融體系和存款人利益的目標不兼容的”。

因此，成為我國第一家經由司法破產程序完成清算并退出市場的商業銀行這一事實對包商銀行而言自然是一個不幸的結局，但對于我國銀行監管事業和銀行法治事業的發展來說，則可以說是一個不應被低估歷史意義的標桿案例。

包商銀行司法破產程序的啟動本身就是“抑制道德風險”這一公共政策目標的集中反映，可以成為整個金融市場的風險教育樣本。不過，“打破剛性兌付”在這一案例中只能說是部分地、有限地適用。在進入司法程序之前的行政接管程序中，包商銀行的大部分資產事實上已經實施了“政策性”剝離，在行政接管啟動之時就宣布了“個人儲蓄存款本息全額保障”以及“5000萬元（含）以下的對公存款和同業負債，本息全額保障”，換句話說打破剛兌的范圍僅限于5000萬元以上的對公存款和同業負債（當然，這已經是很不容易了）?？梢哉f，之后啟動的包商銀行破產清算程序并不會影響所有的個人儲戶以及大部分的機構債權人的利益，2005年開始實施的商業銀行存款保險制度中“個人儲戶50萬元人民幣保障限額”的規定在此次個案中并沒有被激活。

商業銀行破產的法律規范需盡快完善

另外可以關注的一個制度問題是，目前我國關于商業銀行破產的法律規范仍需要盡快完善，商業銀行破產的專門性立法工作盡管在十多年前就被提上了議事日程，2006年出臺的《企業破產法》明確授權了“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法”，中國銀監會在2017年“十二屆全國人大五次會議第2691號建議的答復”中透露了《商業銀行破產風險處置條例》正在起草的過程之中，但仍未出臺，商業銀行破產立法仍需加快推進。

不同于一般的工商企業，包括商業銀行在內的金融機構司法破產程序有著其特殊的法律構造。一般來說，各國的立法大多給予了金融監管部門在司法破產程序中相當的主導地位，一部分司法權力讓渡給了行政部門，普通破產司法程序中的股東和債權人個體利益保護功能也要一定程度讓位于維護金融市場穩定這一“大局”，其中最為特殊的例子就是美國的商業銀行破產案件并不歸普通法院受理，而是由作為美國銀行業監管當局之一的聯邦存款保險公司（FDIC）以行政程序來處理?？梢韵胍姷氖?，包商銀行破產案件進入司法程序之后，我國法院其實并無處理商業銀行破產的經驗，簡單適用《企業破產法》也一定會帶來相當多的現實難題，因此這一方面將考驗法院和法官的“司法創造力”，另一方面這“第一”的個案也勢必會催生我國商業銀行破產專門立法的盡早問世。

反思包商銀行經營失敗的原因，公司治理機制的混亂和失序是無法回避的重要原因。接管組組長周學東用“形似而神不至”概括了包商銀行公司治理失效的集中表現，大股東操縱和內部人控制的弊端長期得不到解決等因素，造成了包商銀行在風險管理和內部控制方面的制度實施出現了大幅度的失靈，導致了銀行資產質量一落千丈。

在總結了包商銀行經營失敗的教訓之后，周學東也給出了三個方面的建議，分別是：充分發揮黨組織的領導作用，選好黨委書記和董事長這兩個“一把手”；建立有效制衡的股權結構，實現股權結構的合理化和多元化，提高公司治理實效；強化外部監管，完善信息披露機制，培育健全的商業銀行公司治理文化，提高公司透明度。

關于第二個建議，“建立有效制衡的股權結構，實現股權結構的合理化和多元化”，其實針對的是當下我國金融體系中的一些“造系”做法，通過層層持股、隱名持股等方式來規避監管部門對限制商業銀行股權集中度的監管要求，以至于把商業銀行異化成了控股股東或者實際控制人的“提款機”。因此，除了做好建立有效制衡的股權結構，長期來看，我們也可考慮不要僅拘泥于“警察抓小偷”式的監管路徑，而是通過更大程度的開放市場準入，降低商業銀行和其它金融機構牌照的價值，以此來降低商業銀行控制權的“溢價”，進而弱化“造系”的動機。

至于第三個建議中提到的“完善信息披露機制，培育健全的商業銀行公司治理文化，提高公司透明度”，這其實恰恰是我們既有金融監管體系中要補的短板。通過更大范圍的信息披露，提高商業銀行的透明度將會有助于形成有效的“市場約束”機制，將商業銀行置于債權人、投資者和社會公眾的持續監督之下，由此激勵其不斷提升風險管理能力，防范公司治理機制失靈。正所謂“陽光是最好的警察”。要做到這一點，就要克服長期以來我國各類金融機構過于“神秘”的特性，一方面要求機構自身去神秘化，另一方面也要求相關監管行為去神秘化，在更大范圍內接受公眾監督。

除了包商銀行之外，銀保監會和證監會在7月17日同時宣布對明天系旗下的9家非銀金融機構實施接管?？梢粤舷氲氖?，后續相關處置也許就會成為中國金融法治層級提升的關鍵節點與進步。

總體來看，對于包商銀行的處置過程中，對個人和機構債權的保障程度是合適的，不僅高于2004年證券公司綜合治理時期的保障程度，與國際上同類型機構風險處置時的債權保障程度相比，也是比較高的水平。

責任編輯：王超