清華大學國家金融研究院《商業銀行法》修法研究課題組

　　[機構立法和行為立法本身很難說有優劣之別，國家的立法如何取舍，應當結合國情去綜合衡量。但在當前新的歷史階段，機構立法體例對推進完善銀行業法制形成一定的障礙。引入行為立法能夠較好地彌補純機構立法的不足。與機構立法相比，行為立法有利于實現規則的開放性和全覆蓋]

　　中國《商業銀行法》亟待進行一次全面的修訂和完善。本文建議，《商業銀行法》的修訂應從“機構立法”向“行為立法”轉型。在“銀行業法”立法條件已經基本具備之際，其核心內容應界定“銀行業”的概念、建立銀行“牌照”體系，并且統一銀行業規范要求。

　　《商業銀行法》是中國規范銀行業法律關系的“基本法”，出臺迄今已有20余年。自20世紀90年代中期以來，該法為鞏固中國金融體制改革成果、保障商業銀行長期健康發展發揮了重要作用。但隨著國內外金融市場的發展變化，該法在立法理念、立法原則和一些具體規定上暴露出諸多不足，亟待進行一次全面的修訂和完善。在這項工作中，需要首先解決的問題是：如何確定修法基本定位？是保留現行以“商業銀行”為單一視角的法律架構，還是將整個“銀行業”納入規范范圍？如果對銀行業進行整體立法，應當包括哪些主要內容？本文擬對上述問題進行初步探討。

　　我國銀行業法制面臨的主要問題

　?。ㄒ唬┗痉傻慕y領地位弱化

　　《商業銀行法》作為中國銀行業市場的“基本法”，其基礎性的規范意義存在明顯不足。第一，適用主體覆蓋不足?！渡虡I銀行法》的條文基本上是針對商業銀行設定的，汽車金融公司、消費金融公司、企業集團財務公司等從事特定范圍銀行業務的金融機構面臨組織法缺位的狀況。政策性銀行本不屬于《商業銀行法》規范的主體范圍，但由于長期無專門立法，導致其和商業銀行在競爭性業務中面臨不同的法律環境。此外，銀行業監管機構對“銀行業金融機構”的口徑的界定也早已超出《商業銀行法》的適用主體范圍。

　　第二，市場行為覆蓋不足?！渡虡I銀行法》規范的市場行為受限于兩種因素：一是主體限定為商業銀行，導致商業銀行以外的銀行業金融機構的市場行為缺乏相應法律規范，例如有限吸收存款、第三方支付、貨幣經紀、通過互聯網等新技術手段經營銀行業務等行為不在立法規范之列；二是受制于立法時的經濟金融環境，《商業銀行法》的一些規定滯后于銀行業金融機構的經營實踐，近年來出現的一些新的業務類型缺少相應法律規范。而且，隨著銀行業市場的發展完善，《商業銀行法》的規范功能將更為弱化。

　　第三，監管規則的地位“隱性”上升。理論上講，銀行業市場對規則的訴求是客觀存在的，但是由于基本法律統領地位的弱化，銀行業監管規則不斷出臺，在很大程度上承擔了彌補法律規范缺位的功能，其對銀行業金融機構具有更為直接的規范作用。如果不對銀行業“基本法”的覆蓋范圍和規范功能進行有效拓展，監管規則“隱性”取代法律規范的格局可能會日益明顯。

　?。ǘC構類型多元化空間不足

　　市場主體多元化是銀行業市場健康的一個標志，既體現為資金規模、經營地域層面的多元，更體現為主體性質、主業類型層面的多元。在前者意義上，中國已經形成了國有商業銀行、股份制商業銀行、城市商業銀行和農村商業銀行等不同層級的銀行業金融機構，呈現出一定程度的多元特征。但在后者意義上，中國銀行業金融機構仍然較為單一?！躲y行業監督管理法》明確列舉的銀行業金融機構只有商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社和政策性銀行四種，除政策性銀行較為特殊外，其余均具有全牌照商業銀行的特征，主業類型區分并不明顯。從法律基礎來看，這種情況的出現是因為現行法律未能對商業銀行以外銀行業金融機構的設立和運營提供有效的制度空間：一方面，“銀行”或“銀行業”的外延大于“商業銀行”，但我國規范銀行業市場主體的基本法律只有《商業銀行法》，未針對其他類型的銀行業金融機構出臺專門法律；另一方面，《商業銀行法》對商業銀行的定義、設立條件、組織機構等的規定比較嚴格，缺少制度彈性，難以成為銀行業金融機構類型多元化的法律依據。

　?。ㄈ╇y以滿足銀行業發展需要

　　隨著銀行業市場的發展演變，《商業銀行法》已經不能適應銀行業發展的規則訴求。1995年《商業銀行法》出臺時，中國初步完成專業銀行政策性職能的剝離和向商業銀行的轉變，立法在整體上帶有鞏固改革成果和進行規則探路的色彩，行為規范的強度整體偏于嚴格，法律規定中附帶了較多的指導性內容。例如，“自主經營，自擔風險，自負盈虧，自我約束”經營原則（第四條）的確立便建立在銀行業政企分離、實行商業化經營的改革實踐基礎上；“一刀切”式禁止對關系人開展信用貸款的規則（第四十條）顯得過于嚴格；開展業務需要簽署書面合同、資信審查等諸多指導性內容也被確定為法律規則（如第三十四條至第三十七條）等。但是，20余年來中國銀行業發展環境已經發生巨大變化，核心問題也已有所不同。從外部環境看，市場經濟法律體系已經建立起來，銀行業經營管理水平顯著提升，監督管理經驗不斷積累，這些變化意味著《商業銀行法》的立法基礎已經發生重大改變。而且，隨著股份制改造、綜合化經營、利率市場化等一系列銀行業改革措施的推進，《商業銀行法》在組織機構、經營范圍、業務規則等多個方面與銀行業經營實踐發生脫節，亟待進行全面的修訂和完善。

　　從“機構立法”向“行為立法”的轉型

　　“機構立法”和“行為立法”是國際上銀行業立法的兩種基本模式。機構立法著眼于銀行業從業主體，通常以機構的設立、行為和退出為主線，在命名上多采用“銀行法”（bankact）；而行為立法則著眼于銀行業經營行為的功能屬性，通常以市場準入和行為規范為主線，多采用“銀行業法”（bankingact）。從境外銀行業立法情況來看，英國、法國、德國、日本、澳大利亞等國家的銀行業基本法律均采取行為立法體例，加拿大、韓國等國家則采取機構立法體例，我國《商業銀行法》屬于典型的機構立法。

　?。ㄒ唬C構立法在我國已經暴露出局限性

　　機構立法和行為立法本身很難說有優劣之別，國家的立法如何取舍，應當結合國情去綜合衡量。一般來說，機構立法的優點在于，其規則對于適用范圍內的機構具有更高的針對性和確定性。但在機構類型多元情況下，如果意圖以機構立法覆蓋全部銀行業，要么導致規則的復雜化，要么不得不對各類機構分別立法。以采取機構立法體例的加拿大為例，除《銀行法》外，還有《合作信貸組織法》《信托和貸款公司法》等專門立法。中國《商業銀行法》采取機構立法，與其說是在立法體例上的積極選擇，不如說是特定歷史時期解決特定問題的產物。20世紀90年代中期，專業銀行初步完成向商業銀行的轉型，機構層面的主體定位和規范運營是立法需要解決的核心問題，整體從“銀行業”的角度統籌立法無從談起。

　　但在當前新的歷史階段，機構立法體例對推進完善銀行業法制形成一定的障礙。第一，機構立法體例存在固有的局限性。機構立法體例意味著其調整的主體范圍具有封閉性特征，但金融市場的發展會不斷地孕育出新的市場主體，導致機構立法帶有天然的“滯后性”，從而影響對市場行為的有效規范。當前，中國存在大量可以從事部分或者單一銀行業務的金融機構，無法在《商業銀行法》框架下予以規范，增加了銀行業法律環境的不確定性。第二，機構立法的完善存在現實障礙。長期以來，中國處在經濟社會轉型的歷史時期，需要完成的立法任務十分艱巨，立法資源則相對不足，區分銀行業金融機構分別立法的可能性不大。僅以三家政策性銀行為例，雖已成立20余年，但國家始終未能出臺專門性法律對其加以規范。立法缺位可能導致某些類型的銀行業金融機構法律地位不明確，既損害了法律的權威，也不利于市場的健康發展。

　?。ǘ┮胄袨榱⒎ㄊ俏覈y行法制的較優選擇

　　引入行為立法能夠較好地彌補純機構立法的不足。與機構立法相比，行為立法有利于實現規則的開放性和全覆蓋。行為立法基于對“銀行業”的界定，從業務角度劃定整個銀行業市場的范圍，同時從市場準入的角度將其參與主體納入統一規范。這種立法模式能夠實現對銀行業市場主體的開放式管理，并保障對銀行業市場行為規范的周延性。在中國當前環境下，采取行為立法體例完善銀行業法律制度有以下優勢：第一，有利于提升銀行業整體“法治”水平。如前所述，中國《商業銀行法》的統領地位弱化，在很大程度上與其規范的對象狹窄有關。如果按照行為立法原則出臺一部“銀行業法”，則可以將各類具有銀行屬性、實際從事銀行業務的金融機構納入統一的法律框架予以規范，建立公平競爭、統一規范的銀行業法律體系。政策性銀行一直以來的立法缺位的問題也可以在“銀行業法”框架下一并予以解決。第二，有利于增加銀行業法律制度彈性?！般y行業法”提供的主體開放性優勢對于完善中國當前銀行業市場提供了充分的制度空間。目前，企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費金融公司等可以有限吸收存款的金融機構在銀行業市場中扮演著日益重要的作用，但其吸收公眾存款的能力卻為現行法律所禁錮，制約了其提供金融服務的能力。在行為立法體例下，法律可以利用所適用機構的開放性特征，有限制地允許商業銀行以外的銀行業金融機構吸收存款，為其經營發展提供資金支持。綜合來看，行為立法有利于解決中國銀行業法制面臨的主要問題，理應成為中國銀行業法制改革的方向。

　　“銀行業法”立法條件已經基本具備

　　法律制度的建立和完善旨在為特定時期的特定問題提供法律上的規則，既不能落后于也不宜超前于社會關系調整的需要?？傮w來看，中國出臺“銀行業法”的條件已經基本具備。

　?。ㄒ唬v史條件：金融法律體系基本成型

　　自1993年國務院頒布《關于金融體制改革的決定》以來，我國陸續頒布《商業銀行法》（1995年）、《保險法》（1995年）、《證券法》（1998年）和《信托法》（2001年），共同組成了我國基本的金融法律體系。與《商業銀行法》相比，其余三部法律在規范對象上更多地著眼于相應的金融行業，帶有明顯的行為立法特征：《保險法》的立法目的為“規范保險活動，保護保險活動當事人的合法權益，加強對保險業的監督管理”，其規范對象除了保險公司，還有保險代理人和保險經紀人等保險業市場主體；《證券法》的規范重心是證券發行和證券交易行為，規范對象包括上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記結算機構以及證券服務機構等證券業市場主體；《信托法》也是著眼于信托關系和信托行為，規范的主體覆蓋委托人、受托人和受益人等信托行為主體?！侗ｋU法》和《證券法》自出臺以來更是已經經過多次修訂完善，各自的功能性調整意義得到有效加強。在這種金融法律框架下，“銀行業法”的出臺具備了恰當的歷史時機：一是從銀行業角度進行整體立法，可以有效彌補中國金融業法制體系在行業和功能意義上的“三缺一”局面，彌補金融業立法“短板”，實現金融法制體系的完備化；二是保險、證券、信托等行業的行為立法經驗為“銀行業法”的出臺提供了很好的正面借鑒；三是《商業銀行法》日益暴露出的局限性，有助于增強“銀行業法”立法中的問題意識，提升整體立法水平。

　?。ǘ┦袌鰲l件：銀行業市場已初具規模

　　改革開放以后，中國銀行業發展以自上而下的改革作為主要的推動力，大致遵循了從機構改革到市場建設的路徑。在以商業銀行為核心的銀行業經營體系建立后，銀行業市場既有“場內”規范發展的部分，也有“場外”試探摸索的部分。經過20余年的發展，目前中國銀行業市場已經形成了一定的規模。從機構類型看，吸收存款類金融機構初步實現了多元化，涵蓋了商業銀行、政策性銀行、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費金融公司等多種類型；此外，還出現了經營單一銀行業務的機構，如第三方支付公司、貨幣經紀公司等。從機構數量看，截至2014年底，我國有3家政策性銀行、5家大型商業銀行、12家股份制商業銀行、133家城市商業銀行、665家農村商業銀行、89家農村合作銀行、1596家農村信用社、1家郵政儲蓄銀行、1家中德住房儲蓄銀行、196家企業集團財務公司、30家金融租賃公司、5家貨幣經紀公司、18家汽車金融公司、6家消費金融公司、1153家村鎮銀行以及49家農村資金互助社。銀行業市場的發展是制定“銀行業法”的必要條件，從鞏固發展成果的角度看有利于落實法律的“調整性”功能，而從規范發展方向的角度看也有利于發揮法律的“構建性”功能。

　?。ㄈ┈F實條件：修法項目列入立法規劃

　　《商業銀行法》最早由第八屆全國人大常務委員會通過，屬于全國人大常務委員會的立法權限。根據《立法法》，全國人大常務委員會通過立法規劃、年度立法計劃等形式，加強對立法工作的統籌安排，因此列入立法規劃或者年度立法計劃是開展立法工作的前提條件。實踐中，全國人大常委會的立法規劃通常包括三類立法項目，分別為“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”和“立法條件尚不完全具備、需要繼續研究論證的立法項目”。目前，第十二屆全國人大常委會已經將《商業銀行法》修改列為“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”，由國務院負責牽頭起草?！般y行業法”的制定是銀行業立法體例的重大改進，但也屬于對《商業銀行法》的全面修訂和完善，上述立法規劃為出臺“銀行業法”提供了必要的現實條件。

　　“銀行業法”的核心內容

　?。ㄒ唬┙缍ā般y行業”的概念

　　“銀行業法”的首要問題是對“銀行業”做出界定。在國際范圍內，各國對“銀行業”的規范模式和概念界定均不一致：規范模式大致可分為“定義式”和“列舉式”，前者規定“銀行業”的定義，后者則對“銀行業務”進行列舉；關于“銀行業”概念的理解，法國規定的“銀行業”行為覆蓋吸收普通公眾存款、信貸業務和提供支付便利或管理工具，韓國規定的“銀行業”指“吸收存款或發行有價證券及其他債務憑證，承擔不特定多數人債務，以此籌集資金發放貸款的行業”，日本規定的“銀行業”則指“除發放貸款或開展票據貼現外，吸收各類存款”或者進行外匯交易。綜合來看，中國可以考慮將“銀行業”在行為功能層面界定為“吸收存款，發放貸款，并以自身信用承擔債務償付責任”的企業法人，并通過機構類型的列舉明確“銀行業”的外延；同時，延續《商業銀行法》的做法對銀行業經營范圍加以具體羅列。

　?。ǘ┙y行“牌照”體系

　　從立法技術上看，對銀行業金融機構進行類型多元化的處理路徑可以分為兩種：一是在完整規定“銀行業”金融機構的經營范圍的基礎上，法律僅對單一銀行業金融機構的經營范圍及其增減進行審核，而不對銀行業金融機構本身做出固定分類；二是立法直接對銀行業金融機構進行分類，不同的機構類型持有不同的“牌照”，對應的組織機構、經營范圍、業務規則等均可能有所不同。從國際上看，新加坡等國家的立法規定了銀行業金融機構分類持有“牌照”的制度。一般說來，實行“牌照”制立法安排有利于適當限制銀行業金融機構之間的同質化競爭，也便于監管當局進行監管?？紤]到我國銀行業的發展現狀，我國的銀行業金融機構可以從整體上分為商業銀行、政策性銀行、有限牌照銀行和單一牌照公司四類，四類機構的區別主要體現為經營范圍不同：商業銀行可以經營全部或部分銀行業務；政策性銀行的業務由國務院規定；有限牌照銀行可以經營限制范圍內的銀行業務；單一牌照公司可從事法律規定的單一銀行業務。除單一牌照公司外，其他三類銀行業金融機構均可以吸收存款和發放貸款，當然有的可以吸收公眾存款，有的則只能吸收特定類型的存款。

　?。ㄈ┙y一銀行業規范要求

　　對銀行業適用統一規范是維護銀行業市場競爭秩序的主要手段，也是“銀行業法”的重要出發點和立法目標。統一銀行業規范要求主要體現在機構管理、業務管理、審慎管理、退出安排等方面。第一，統一規定機構設立和組織機構管理規則?！般y行業法”應在銀行業金融機構的設立條件、審查要求和經營許可證管理等方面做出統一規定，但針對不同機構的特殊性，可以在注冊資本最低要求、審批機構等方面做出不同安排。第二，統一規定銀行業務規則?！般y行業法”可以區分負債業務、貸款業務、支付結算業務、投資和交易業務、同業業務、資產管理業務、銀行卡業務等業務大類，對銀行業金融機構開展相應業務提出一般性要求。第三，統一規定審慎經營規則。審慎經營規則的不統一是銀行業競爭失序的根源之一，“銀行業法”應當從資本管理、流動性管理、資產質量管理、并表管理、風險集中限制、關聯交易、信息科技系統安全、信息披露以及內部審計等多個方面進一步完善銀行業金融機構的審慎經營規則。第四，建立完善市場退出規則。針對銀行業金融機構的特殊性，“銀行業法”可以在整合現行法律制度資源基礎上，區分危機處置、非破產清算、重整和破產清算等不同類別的程序，建立一套符合銀行業金融機構特點的市場退出規則。

責任編輯：韓希宇