ICO是當前在金融及區塊鏈領域最炙手可熱的名詞之一，受到了眾多從事區塊鏈業務的企業追捧。根據行業的通行理解，ICO是“Initial Coin Offering”的簡稱。即發行者以初始產生的數字加密貨幣作為發行的標的和未來回報，從資金提供方籌集資金的一種方式。ICO可以理解為一種“公開發行”，只是把所發行的標的物由證券變成了數字加密貨幣。

　　ICO出現后，有歡呼者，認為ICO可以成為IPO的補充，甚至可以顛覆IPO；也有人認為ICO就是變相的非法集資，是騙局。近期，美國及新加坡的金融監管當局對于ICO均有相應的界定，將其定義為證券發行。如果將ICO定義為證券，在中國境內的ICO將受制于證券法的核準發行制度。那么ICO在法律上究竟應該如何界定呢？

　　一、區塊鏈代幣的法律屬性

　　ICO的本質是將某種數字化權益或數字化資產、或者數字化代幣（統稱數字代幣）銷售給資金的提供方，籌措相應的資金，用于以該數字代幣進行結算或支付的區塊鏈體系的建設。

　　從表現形式看，ICO的過程中涉及向社會公眾籌集資金，并且公眾對于ICO所發行數字代幣的回報有明確的預期，這與非法集資的客觀表現具有一定的相似之處。特別是在境外部分監管機構將ICO作為證券監管的大背景下，合理界定ICO的法律屬性，對于業界和社會公眾具有一定的積極意義。ICO行為的法律屬性，需要對其行為本質及背后的貨幣現象進行深入解析。

　　1、ICO代幣本身的法律屬性

　　雖然業界習慣于將ICO稱為代幣，甚至ICO的名稱也來自于“Coin”一詞，說明業界對于ICO的理解帶有很強的貨幣發行屬性。吳衛明博士認為，當前各個國家政府和貨幣監管當局對于區塊鏈基礎上所產生的數字代幣（典型代筆是比特幣），均存在監管的尷尬困境。將其作為貨幣監管，必然意味著監管承認“鑄幣權”的部分喪失，這將進一步讓貨幣主權淡化，加速政府及貨幣當局失去“鑄幣稅”的特權。如果將其不作為貨幣監管，也將面臨無規則可以約束比特幣的局面，從而鼓勵區塊鏈貨幣一步步蠶食貨幣當局的權力。吳衛明博士認為，各國監管機構對于未來貨幣的趨勢也是了然于心的。區塊鏈貨幣最終將在一定程度上替代法幣的流通，無非是區塊鏈體系以誰為主導建立的問題，或者說，哪個國家能夠從區塊鏈貨幣體系的構建中獲利更多。如果一味的禁止區塊鏈數字貨幣的流通，意味著某個主權政府將會失去把握新金融的能力和優勢。在這一邏輯前提下，主權國家既沒有能力阻擋區塊鏈數字貨幣的產生和流通，也沒有動力阻擋其發展，各個國家監管當局對于區塊鏈貨幣遮遮掩掩的態度也就可以解釋了。

　　2、作為數字資產的監管取向

　　按照中國人民銀行對于比特幣的監管精神，當前對于比特幣是作為一種數字資產對待的，人民銀行并未承認比特幣或任何區塊鏈數字代幣的貨幣地位，也并未將其納入非法貨幣進行打擊?？梢哉f，這種監管思路也是對新生事物的尊重。

　　3、作為證券的監管取向

　　盡管境外有部分監管當局明確了ICO作為證券發行的定位，但我國的金融監管機構當前并未將其界定為證券。未來是否會出臺相應的規則，仍需關注監管的監管走向。

　　理解了金融監管當局對于數字化代幣的法律定位，ICO行為的法律屬性也就比較容易定位了。

　　二、ICO行為與非法集資的界定

　　如上所述，ICO與發行證券募集資金在形式上具有一定的相似之處，但由于監管機構對區塊鏈代幣總體持有的“數字資產”這一態度，至少監管機構當前并未將ICO界定為證券。而ICO募集資金的行為與非法集資中的“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”在構成要件上也存在差異。

　　吳衛明博士認為，在非法吸收公眾存款的四個構成條件中，未經批準、公開宣傳及面對不特定主體，這三個要件都是具備的。但如果將區塊鏈代幣歸入數字資產，則此類資金募集行為將更接近于數字財產的銷售，而非單純的吸收資金。當然，如果將代幣理解為貨幣發行行為，則將面對非法發行貨幣的法律責任。但，即使如此，這一法律責任構成與非法吸收公眾存款依然是存在差異的。

　　另外，在部分ICO項目中，發行方并不收取各個國家的法定貨幣，而是以比特幣作為發行募集資金的手段。在比特幣被界定為數字資產的前提下，該種發行行為的界定會更接近于通過一種數字資產，交換另一種數字資產。這與非法集資所強調的“募集資金”存在差異。

　　因此，在區塊鏈貨幣被界定為數字資產的基礎上，ICO與非法集資存在差異。而如果募集的資產以比特幣或其它區塊鏈代幣體現，則與非法集資的差異會更大。

　　三、ICO與詐騙罪的界定

　　ICO發行的是一種數字代幣，由于當前監管規則的缺失，加之投資領域對區塊鏈和ICO的追捧，有些項目并非真實的ICO眾籌，而是隱藏了非法占有他人財產的目的。即，以虛構的區塊鏈項目和數字代幣騙取他人財產。那么，一個好的ICO項目如何避免被認定為詐騙呢？吳衛明博士認為，核心是整個項目的應用場景是否具有商業上的合理性，并且發行方是否在力所能及的范圍內按照發行時披露的白皮書或者其他商業文件實施該項目。

　　通常而言，區塊鏈代幣與區塊鏈應用是密不可分的，代幣的價值往往取決于區塊鏈的設計思路和應用。以比特幣為例，比特幣之所以價值在不斷提升，因為在其分布式記賬的機制下，網絡結點越多，其不易篡改的屬性就越是突出，無數挖礦者以其對整個分布式記錄體系的投入，不斷增加了比特幣的可信性，比特幣本身作為對這種記賬體系的獎賞，被授予了新的挖礦者，這是比特幣價值的來源，也是比特幣價值不斷被提升的機制。而以太坊則以區塊鏈智能合約的持續應用，不斷的賦予其代幣以太幣（ETH）價值。因此，商業設計的合理性與可實施性，是一個ICO項目是否可能成功的基礎，也是判定發行方是否有虛構項目騙取財產的重要依據之一，當然，發行方是否為這個ICO項目的實施盡到了最大的努力程度，對于判定項目是否虛構也具有重要的參考價值。如果項目本身具有技術與商業應用的合理性，并且發行方為項目投入了最大的努力，則即使ICO項目項目最終未能成功，也并不符合詐騙罪的構成要件。

　　綜上，ICO作為區塊鏈領域的新興資金籌集方式，可以審慎和理性的對待，并且按照現有的監管規則，該行為與非法集資存在差異。但ICO項目的發行方應確保項目的真實性，以避免被認定為存在欺詐乃至詐騙行為。

　　注：本文僅作為學術研究之用，不代表監管的意見，也不屬于法律意見或操作指導。任何對本文觀點的引用，均不代表作者的任何操作指導，作者不承擔任何法律責任。

責任編輯：王超